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AÇÃO POPULAR DO VALOR DO CENTRO INFORMAÇÕES TURÍSTICAS

EXMO.SR.DR.JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL
COMARCA DE BENTO GONÇALVES-RS



ADROALDO DAL MASS, brasileiro, casado, advogado, OAB/RS 23.365, portador do Título Eleitoral nº 263445504169, RG 8007348678 e CPF nº 277.403.410-49, residente e domiciliado na Rua Plauto de Abreu, 295, Bairro Santo Antão, em Bento Gonçalves-RS; por si, com endereço profissional na Rua Barão do Rio Branco, 325, sala 701, centro, em Bento Gonçalves-RS, onde recebe intimações, vem respeitosamente à presença de V.Exa. para propor a presente AÇÃO POPULAR contra

PREFEITO MUNICIPAL DE BENTO GONÇALVES, Sr. ROBERTO LUNELLI, brasileiro, casado, residente e domiciliado no distrito de Tuiuty, s/nº, em Bento Gonçalves-RS, podendo ser localizado para citação junto a Prefeitura Municipal, na Rua Mal.Deodoro, 70, centro, centro de Bento Gonçalves-RS;
SIMONE AZEVEDO DIAS FLORES, brasileira, solteira, funcionária pública municipal no exercício do cargo de Procuradora Geral do Município, a ser citada junto à Prefeitura de Bento Gonçalves, com sede na Rua Mal.Deodoro, 70, centro, centro de Bento Gonçalves-RS; e,
BRISOTTO SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 10.736.945/0001-20, com sede na Av. José Oscar Salazar, 268, sala B, Bairro Três Vendas, em Erechim-RS (CEP nº 99.700-000), pelos seguintes fatos e fundamentos que abaixo expõe e requer:

1. DA LEGITIMIDADE ATIVA
O Autor é morador da cidade de Bento Gonçalves, em pleno exercício de sua cidadania, nos exatos termos do art. 1º, parágrafo 3º, da Lei 4.717/65, para cuja demonstração junta com essa peça a cópia de seu título eleitoral.

2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Consoante o art. 6º da lei de regência, “a ação [popular] será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”.

No caso, portanto, a demanda é direcionada contra o Prefeito Municipal e a Procuradora Geral do Município como autoridade e funcionária, respectivamente, na qualidade de agentes que aprovaram e autorizaram o ato aqui impugnado, no caso, um aditivo contratual de 43,35% sobre o valor original do contrato de obra nova, ferindo consciente e deliberadamente o limite previsto no art. 65, § 1º, da Lei das Licitações, bem como contra a pessoa jurídica de direito privado beneficiária direta do mesmo.

3. HISTÓRICO DOS ATOS QUE LEVARAM AO ATO LESIVO AO ERÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL

Em junho/2009 o Município de Bento Gonçalves lançou uma Licitação, na modalidade de Concorrência, que levou o nº 008/2009, para a obra intitulada “CENTRO DE INFORMAÇÕES TURÍSTICAS DO ACESSO SUL” pelo valor global (mão de obra e materiais) de R$ 211.155,87 (duzentos e onze mil cento e cinqüenta e cinco reais e oitenta e sete centavos), segundo o projeto e cálculos dos engenheiros do IPURB- Instituto de Planejamento Urbano de Bento Gonçalves.
No dia 18/9/2009 o envelope contento a proposta da empresa aqui Ré, BRISOTTO SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA LTDA foi aberto pela comissão de licitações. A proposta apresentada foi no valor total global de R$ 211.155,28, ou seja, R$ 0,59 (cinqüenta e nove centavos de real) abaixo do valor estimado pelo poder público licitante.
No dia 07/10/2009 a comissão de licitações se reuniu e declarou vitoriosa a proposta, como que, no dia 03/11/2009 se deu a assinatura do respectivo contrato entre o Município e aquela empresa por aquele valor.
No dia 26/04/2010, portanto, 5 meses e 23 dia depois da assinatura do contrato, a empresa Ré enviou uma informação para o fiscal público da obra, Eng. Luiz G.B.dos Santos, comunicando que teria havido “serviços executados e não previstos na planilha orçamentária, bem como, aqueles previstos e que sofreram alterações em seus quantitativos”.
No dia 19/05/2010, esse engenheiro fiscal da obra envia à Sra. Secretária de Turismo, Ivane Remus Fávero, um ofício onde informa que a obra teria iniciado em 17/12/2009 e que teria “ocorrido um atraso para a conclusão das fundações em função da grande dificuldade encontrada no terreno da implentação” da obra. Depois de fazer tal afirmação, o mesmo engenheiro passa e descrever e indicar o que deveria, então, ser pago a mais do que o valor original contratado pelo preço global: R$ 51.149,53 (R$ 32.752,11 de materiais + R$ 18.397,42 de mão de obra), referente, segundo ele, ao volume de 34,38m3 que “já foi executado e medido, como um serviço extra”. Segundo tal engenheiro esse volume deveria ser assim considerado porque “embora no Projeto Arquitetônico do Novo Centro de Atendimento ao Turista apareçam as cortinas de concreto, nem a quantidade (volume) nem os valores destas cortinas, aparecem na Planilha de Orçamento do IPURB, que faz parte da licitação da obra”. –grifo nosso-
Tal engenheiro, além desta informação, faria outra à Secretária de Turismo, no mesmo ofício, parecendo ser uma advertência sobre o reflexo de um aumento dos custos do valor global da obra para além daqueles “serviços extras”. Disse o engenheiro também: “Incluindo o valor das cortinas de concreto acima e revisando as quantidades e custos dos demais itens da obra, chegaríamos a um custo total atualizado de R$ 291.316,81, portanto, com um acréscimo de R$ 80.161,53 sobre o valor original do contrato, que é de R$ 211.155,28. Seria, portanto, inviável considerarrmos o acréscimo de R$ 80.161,53 como um ‘Aditivo’, porque estaria representando 37,96% do valor do contrato (mais do que 25%)”. –grifo nosso-
No dia 27/5/2010, de posse deste ofício, a Sra. Secretária Municipal de Turismo informa a situação à Procuradora Geral do Município, Dra. Simone, aqui segunda Ré, solicitando parecer a respeito da legalidade, eis que, preocupava-se a Secretária, “o valor empregado nesta ação supera os 25% passíveis de aditamento do contrato com a empresa”.
No dia 17/6/2010, a Procuradora Geral, então, antes de dar seu parecer, encaminhou a manifestação para o Diretor do Ipurb para “manifestação acerca da alegação do empreiteiro de que, digo, e do engenheiro à fls.04, de que não constou na planilha de orçamento deste instituto nem o valor das cortinas de concreto, nem o volume dessas cortinas. Esta manifestação é necessária, pois os fatos podem ensejar graves máculas ao certame da referida obra”.
No dia 30/7/2010, como resposta a este pedido, o Diretor do Ipurb enviou àquela Procuradora Geral o “parecer técnico” emitido pelo Engenheiro Civil João Marcelo Bertani. E este profissional, servidor público municipal, como encarregado dos projetos da obra licitada, esclareceu que:

“Informo que o projeto estrutural e os demais projetos complementares foram licitados juntamente com a obra, sendo responsabilidade da empresa contratada. O volume de concreto estimado para a execução do projeto arquitetônico inicial contempla a execução de uma cortina central, representando um pilar único, e os demais elementos estruturais, sendo que a necessidade de outro tipo de elemento seria determinada pelo projeto estrutural. No momento da concepção do projeto estrutural deveria ter sido observado o volume de concreto estimado em ter planilha e, constatando divergência nos quantitativos obtidos em projeto, a empresa contratada deveria informar à Prefeitura Municipal antes da execução para avaliação dos técnicos”. –grifos nossos-

Ou seja, nada havia de errado entre o que foi projetado e o que foi licitado.

O ato seguinte, estranhamente, ao invés do processo voltar para a Procuradora Geral, é juntado aleatoriamente mais um novo ofício do engenheiro fiscal da obra, Sr. Luiz G.B.dos Santos, datado de 12/8/2010 e encaminhado para a Sra. Secretária de Turismo, onde o mesmo faz afirmações sobre ter “ocorrido atraso para a conclusão das fundações em função da grande dificuldade encontrada no terreno da implantação [da obra]”; e que “devido a um aterro instável, no local da implantação da obra, tiveram que ser alteradas as fundações, para uma solução combinada de sapatas e cortinas, em vez de fundações só com sapatas, como era originalmente imaginado”. E, agora, com este novo ofício, ao contrário de antes, justifica que “em conseqüência da necessidade da alteração das fundações acima, resultou um volume considerável de concreto armado de cortinas de fundações, não previsto na planilha original do IPURB e nem nas planilhas da firma Brisotto Serviços Técnicos de Engenharia Ltda, vencedora da licitação”. Ou seja, agora, segundo este engenheiro, não teria sido feito o que não foi projetado por não ter sido projetado: agora teria sido feito coisas pela dificuldade encontradas e não originalmente previstas e, por isso, então, serviços e materiais utilizados fora da planilha. (a forma e o momento em que esse ofício chega aos autos do processo administrativo, bem como seu conteúdo, dá de entender que alguém, sabendo o que o Engenheiro Bertani, do Ipurb, tinha despachado, levou a informação extraoficialmente para alguém que a levou ao Eng. Santos que, então, providenciou essa nova explicação)
Mas aquele engenheiro, Sr. Santos, não se limitou nesse novo ofício a vir esclarecer o que oficialmente não lhe pediram. Neste novo ofício, agora, ele sustenta que é necessário um “ADITIVO ESPECIAL, NA FAIXA DE 40% do valor contratado inicial, para podermos concluir adequadamente a obra”. Agora ele quer “um aditivo de R$ 85.021,13 (oitenta e cinco mil vinte e um reais e treze centavos), sendo R$ 53.273,66 de material e R$ 31.747,47 de mão de obra”. Segundo os cálculos dele mesmo, equivalente a 40,26% do valor original.
Então, diante deste quadro, no dia 23/8/2010 o Sr. Prefeito Municipal, Roberto Lunelli, expede missiva para a empresa Ré se manifestar em 5 dias sobre o item “12.1” da Planilha de Orçamento, para dizer se “foi expressamente aprovado pelo IPURB”.
Em 01/9/2010, como resposta, a empresa informa que fez “diversas reuniões” no local da obra com os técnicos do IPURB, sendo que “todas as deficiências do projeto foram apresentadas nestas reuniões e as decisões foram tomadas de forma conjunta”.
No dia 13/9/2010, diante de tais informações sobre “reuniões realizadas no local da obra”, a Procuradora Geral aqui Ré pede novas informações para o Diretor do IPURB para ser dito “se o projeto estrutural foi aprovado”.
No dia 24/9/2010, o Engenheiro do IPURB, João Marcelo Bertani, mais uma vez esclareceu:

“Foi feita uma consulta pelas arquitetas Magda e Simone e pelo Eng. Luis, fiscal da obra, por solicitação da empresa contratada SE HAVIA POSSIBILIDADE DE REDUZIR o vão de balanço da área curva, projetado inicialmente no arquitetônico. O parecer deste engenheiro foi favorável, SENDO QUE NÃO TERIA NENHUMA IMPLICAÇÃO NA ESTABILIDADE DA ESTRUTURA e sim uma redução na seção das vigas de piso e na taxa de ação necessária para a sustentação das mesmas. Portanto, o prejuízo SERIA APENAS ESTÉTICO, desvirtuando em parte o projeto original, ficando o parecer final a cargo dos autores do projeto arquitetônico”. – grifo nosso-

No dia 27/9/2010 a discussão segue para a Secretaria Municipal de Gestão Integrada e Mobilidade Urbana para que de lá a Arquiteta Magda Cobalchini dê seu parecer sobre o assunto.
Antes desta profissional se manifestar, estranhamente, mais uma vez, aporta aos autos administrativos mais um ofício do engenheiro fiscal da obra, Sr. Luiz G.B. dos Santos, endereçado à Sra. Secretária de Turismo, informando que “com a aproximação do final da obra, surgiu a necessidade da execução de alguns ‘Serviços Complementares Finais’, relacionados pelo Brisotto,e aparecendo como ‘B-ADITIVO 2’, na nova planilha anexa”. Agora o engenheiro justifica mais um pedido de verba aditiva, da seguinte maneira: “Se for possível a inclusão do ADITIVO 2, complementar ao ADITIVO 1 inicial, seria necessário um ADITIVO FINAL (aditivo 1 + aditivo 2) de R$ 91.537,27 (noventa e um mil quinhentos e trinta e sete reais e vinte e sete centavos), sendo R$ 57.720,19 (cinqüenta e sete mil setecentos e vinte reais e dezenove centavos) de Material e R$ 33.817,08 (trinta e três mil oitocentos e dezessete reais e oito centavos) de Mão de Obra. Este Aditivo Final de R$ 91.537,27 estaria representando 43,35% do valor do contrato (R$ 91.537,27/R$211.155,28=43,35%)”.
Dia 25/10/2010 a discussão está assim posta, de novo, nas mãos da Procuradora Geral do Município. Então ela despacha:
“É possível o aditivo desde que seja ratificado pelo Eng. João Marcelo do IPURB, pela Arquiteta Magda da Secretaria da Mobilidade Urbana e pelo Eng. Andrei Boaro a declaração da contratada de fls.50. Ou seja, de que houve a necessidade técnica da complementação estrutural. Se a referida informação for ratificada não será mais possível fazer novos aditamentos além do presente que somente está justificado em razão da falha do projeto do município”.

O processo administrativo então seguiu para a Arquiteta Magda Cobalchini que não ratificou a existência de falha no projeto, afirmando que “mais uma vez nos alicerçamos no Eng. João Marcelo”. Dali foi para o Eng. Andrei Boaro que concordou apenas com a existência de reuniões. E dali, seguiu para o fiscal da obra, Eng. Luiz dos Santos, que ratificou apenas as informações que já tinha prestado.
No dia 10/11/2010, então, a Procuradora Geral do Município dá seu parecer CONCORDANDO com o pedido de aditamento superior a 25% do valor original, tendo chegado a tal conclusão pelo fato de que:
“Assim, tendo em vista que houve flagrante equívoco na elaboração da Planilha de Orçamento, entendo que é possível o aditivo em 43,35% tendo em vista que o equívoco foi estrutural e surgiu desde o início do certame sem que tivesse sido detectado. Caso contrário, todo o custo do certame, material, tempo, mão-de-obra e direitos de terceiros ficariam comprometidos ferindo os princípios da economicidade, eficiência e razoabilidade.” – grifos nossos-

O processo administrativo, então, seguiu para a Secretaria da Fazenda tomar as providências de estilo. Lá, no dia 13/12/2009, o então Secretário das Finanças, Sr. Gonçalo Miguel D.S.C. Baumgartner, questionou o parecer da Sra. Procuradora, assim despachando, lembrando que o art. 65, § 1º, da Lei das Licitações, autoriza para obras novas percentual de aditivo contratual bem inferior (25%) ao pretendido: “Muito embora emitido parecer pela Procuradora-Geral do Município, não há previsão legal para se acrescer em 43,35% o Contrato de Prestação de Serviços firmado em 03 de novembro de 2009 (Edital 008/2009 – Concorrência)”.

E tal Secretário, então, diante de sua visível preocupação com o ato, quis ouvir pessoalmente o Sr. Prefeito Roberto Lunelli, antes de qualquer providência, solicitando no mesmo parecer: “Assim, face ao parecer emitido às fls.65/66, sugere-se seja, querendo, ratificado pelo Sr. Prefeito Municipal, a fim de que haja a probabilidade de proceder-se o termo de aditamento contratual, nos termos propostos”. –grifo nosso-
Seguiu então o processo administrativo para o Sr. Prefeito que, no dia seguinte, ou seja, em 14/12/2009, laconicamente dá o seguinte despacho:“De acordo com o parecer”.

Ato contínuo, no dia 15/12/2009, é feito e firmado o Termo de Aditivo Contratual nº 533/2010, através do qual, então, é pago o valor de R$ 91.537,27 àquele título, sendo R$ 57.720,19 de material e R$ 3.817,08 de mão de obra.

4. DA INFRAÇÃO LEGAL

Como se vê, o ato administrativo permissivo e autorizativo do aditivo contratual em questão feriu consciente e deliberadamente o contido no art. 65, § 1º, 2º e 3º, da Lei das Licitações, que estabelece os limites para aditivos contratuais, ao rezar:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

Aliás, mesmo que de boa vontade se quisesse admitir, no caso concreto, que não houvesse sido contemplado na planilha da licitação o preço unitário do concreto para a obra, como sustentado inicialmente para o pedido de aditamento, o que não ficou comprovado no processo administrativo, ainda assim ter-se-ia que a administração não observou, mesmo em tal situação, o limite contemplado claramente no parágrafo 3º do dispositivo legal, que determina que, mesmo em tais situações, qualquer fixação de aditivo contratual deverá ser feito “nos limites estabelecidos no § 1º, deste artigo”, ou seja, até 25% do valor original.
E os motivos do legislador para tal freio são óbvios. Ora, caso não fosse assim, ou seja, caso não houvesse limites no agregamento de valores por aditivo contratual, todo o processo licitatório seria uma farsa em sua gênese, já que não adiantaria o legislador estabelecer limites máximos para aditivos em seus dispositivos para, depois, em outro, permitir aditivos para além de tal limite, tornando-se, assim, a situação excepcionada,“ad infinitum”.
É por isso que o parecer da Procuradora Geral do Município e sua ratificação pelo Sr. Prefeito Municipal, no sentido de que deveria ser pago o aditivo de 43,35% porque “houve um flagrante equívoco na elaboração da Planilha de Orçamento” (o que, aliás, sequer ficara provado na discussão administrativa), eis que, inclusive, como afirma, “caso contrário todo o custo do certame, material, tempo, mão-de-obra e direitos de terceiros ficariam comprometidos ferindo os princípios da economicidade, eficiência e rezoabilidade”, não passa de ato temerário aos cofres públicos e ao dever de obediência aos ditames da lei por parte de qualquer agente administrativo.
Ora, caso tivesse havido “equívoco” (conceito, aliás, perigoso se admitido da forma como o foi no caso concreto, eis que seria porta aberta para este conceito elástico e subjetivo servir levianamente em qualquer situação), que equívoco foi esse? Por parte de quem? Se o equívoco sugerido no parecer diz respeito à falta de previsão de concreto no projeto, por que não houve a admissão deste fato por parte do Engenheiro João, do IPURB, responsável pelo mesmo? Se não estivesse calculado o concreto, a empresa, quando teve contato com o projeto para participar da licitação, não viu tal situação? E se viu, por que não alertou os responsáveis ao invés de lançar preço pelo que estava projetado? etc, etc, etc. Como se vê, a simples alegação de “equívoco” não encontra respaldo jurídico para o que foi autorizado, e, também, muito menos fático.
Por outro lado, como se vê do § 3º, do art. 65, da Lei das Licitações, mesmo que tivesse havido tal “equívoco”, caso este conceito pudesse ser representar então o que tal dispositivo prevê como falta de contemplação de “preços unitários para obras e serviços”, mesmo assim, aquele dispositivo é claro que em tais situações o limite de aditivo é o contido no § 1º do mesmo artigo de lei, ou seja, para obra nova, 25%.
E, por derradeiro, ao invocar os princípios que invocou, a Procuradora Geral passou ainda mais longe dos ditames legais, pelo que sua principiologia não socorre o ato. Ora, aonde está atendida a economicidade se o que foi determinado é pagar mais do que permite a lei sem exigir que a empresa assumisse o que licitou, como licitou e por quanto licitou?; aonde está atendido o princípio da eficiência se o único ineficiente foi a própria empresa que veio a locupletar-se por sua própria ineficiência?; e, por derradeiro, aonde está atendido o princípio da razoabilidade na medida em que não se cumpre a lei de forma deliberada, se paga mais do que o limite legal, se privilegia pagar um serviço cujo aumento de custo se deu exclusivamente por defeitos-liberalidades nas tarefas técnicas da própria empresa?
Destarte, como se vê, ao contrário de cumpridos, não apenas os dispositivos legais de conteúdo objetivo foram infringidos, como também os próprios e mais elementares princípios de direito público, os quais estão e devem estar a serviço da defesa do dinheiro público e não dos interesses privados.

5. DO PREJUÍZO
Como se vê, a licitação foi vencida e o contrato original foi firmado pelo valor de R$ 211.155,28, sendo R$ 67.114,29 de mão de obra e R$ 144.040,99 de materiais.

O aditivo contratual permitido pela legislação para obra nova, como no caso, é de no máximo 25%, cujo valor, portanto, sobre o custo global da obra, atingiria a soma de R$ 57.788,82.
Ao invés disso, com a permissão, aplicação e contração de um aditivo de 43,35% sobre valor global, foram desembolsados a mais R$ 91.537,27 (noventa e um mil quinhentos e trinta e sete reais e vinte e sete centavos).
Então, em termos de “valor do prejuízo”, se tem duas questões a avaliar:
Primeira: o fato de que apesar da Lei das Licitações permitir a existência de aditamentos, isso, é claro, só pode ser admitido nos casos que tal conduta se justifica em decorrência dos motivos plausível e legalmente toleráveis, que são os elencados no art. 65, I e II, da lei de regência. No caso, como se viu, o pedido de aditivo feito pela empresa foi justificado como tendo causa um “erro no projeto” feito pelo órgão público (no caso, a não colocação de certa quantidade de concreto na planilha orçamentária para a licitação), enquanto que, na realidade, nada disso aconteceu como afirmado em parecer pelo engenheiro responsável pelo projeto, Eng. João Bertani. O que se deflui é que a empresa iniciou a obra, isso em dezembro/2009 (que certamente não foi pelo telhado), e, lá pelas tantas, quatro meses depois (26/4/2010), se dá conta de pedir aditamento por ter feito “serviços extras” que teriam origem lá nas fundações da obra, portanto, no seu início.
Ora, como poderia uma empresa de construção, além de não se dar conta de que não haveria indicativos nem de volume e nem de valores para as cortinas de concreto na “Planilha de Orçamento” do órgão público quando do lançamento da licitação, também não se dar conta, com o início da obra, que isso não tinha sido licitado? Como iria então iniciar os trabalhos (que obviamente começaram pelas cortinas de concreto nas fundações da obra) e se dar conta disso apenas 4 (quatro) meses depois?
A verdade é uma só. Como afirmou em 30/7/2010 o engenheiro encarregado do projeto licitado, João Marcelo Bertani, ouvido em função do motivo dado pela empresa para o pedido de aditivo, “o projeto estrutural e os demais projetos complementares foram licitados conjuntamente com a obra, sendo responsabilidade da empresa contratada. O volume de CONCRETO ESTIMADO PAR A EXECUÇÃO DO PROJETO arquitetônico inicial CONTEMPLA A EXECUÇÃO DE UMA CORTINA CENTRAL, representando um pilar único, e os demais elementos estruturais, sendo que necessidade de outro tipo de elemento seria determinada pelo projeto estrutural.”
Ou seja, nada houve de errado na licitação e o que deveria ter sido executado era o licitado. Se não o foi e a empresa quis modificar o que deveria ter construído de acordo com o projeto a responsabilidade era sua, não devendo e não merecendo, por isso, aditivo contratual algum.
Assim, sob este ângulo, o prejuízo aos cofres públicos é o valor integral do aditivo permitido, autorizado e contratado, ou seja, R$ 91.537,27 em 15/12/2010, valor que, por força de tal situação, deverá ser restituído aos cofres públicos, solidariamente, pelos Réus.
Segunda: caso fosse superado o argumento anterior, levando-se então em consideração apenas a infração objetiva ao texto da lei, a diferença a maior, portanto, para além do permissivo legal, atingiu a soma de R$ 33.748,45 na data do aditivo contratual, ou seja, em 15/12/2010, sendo esse, então, o prejuízo causado aos cofres públicos pelo não cumprimento do limite máximo previsto na lei das licitações para aditivos contratuais de obra nova, o qual, assim, é aquele que deverá ser reembolsado pelos Réus ao Município.
E por derradeiro, “an passant” aqui cabe parênteses para se ver até aonde foi o abuso do aditivo. Se fosse ser calculado o que representa o aditivo contratual não em termos globais, mas em termos de cada item que o forma (material e mão de obra), ter-se-ia que foi pago pelo aditivo o percentual de 50,3873% sobre o preço da mão de obra e 40,072% sobre o preço dos materiais inicialmente contratados.


ISTO POSTO, respeitosamente requer:
I- seja deferido o pagamento das custas processuais ao final da ação, consoante determina o art. 10, da Lei 4.717/65;
II- A citação dos Réus, sendo que a empresa por AR, conforme o permissivo processual civil para, querendo, no prazo legal, contestarem os termos da presente sob pena de revelia e confesso;
III- a intimação do Ministério Público para acompanhar e se manifestar, nos termos do art. 7º, I, “a” c/c art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/65;
IV- seja requisitado ao Município de Bento Gonçalves que entregue nos autos, no prazo a ser determinado pelo juízo, a cópia do comprovante de pagamento do aditivo contratual;
V- a ouvida do depoimento pessoal dos Réus, sendo a empresa na pessoa do seu representante legal;
VI- a ouvida de testemunhas que serão oportunamente arroladas;
VII- ao final, seja julgada procedente a ação para os fins de considerar ilegal o aditivo contratual objeto da ação em prejuízo ao erário público, e para os fins de:
a) Condenar os Réus, SOLIDARIAMENTE, a restituir aos cofres públicos o valor de R$ 91.537,27, no caso de ser reconhecida a ilegalidade-ilegitimidade da necessidade fática-legal do aditivo, acrescido de juros e correção monetária desde o dia do pagamento de dito valor pelo Município à empresa Ré; ou,
b) Condenar os Réus, SOLIDARIAMENTE, a restituir aos cofres públicos o valor de R$ 38.748,45, por infração ao limite objetivo legal máximo de 25% de aditivos contratuais para obras novas, acrescido de juros e correção monetária desde o dia do pagamento do aditivo pelo Município à empresa Ré;
c) Condenar os Réus pela infração do disposto no art. 10, caput e inciso IX; art. 11, caput e inciso I, ambos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), aplicando as sanções financeiras, funcionais e políticas previstas no art. 12, II e III, do mesmo diploma legal.
d) Condenar os Réus, SOLIDARIAMENTE, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes sobre o valor da condenação, conforme estabelece o art. 12 da Lei 4.717/65.
Valor da Causa: R$ 91.537,27
N.Termos P.Deferimento
Bento Gonçalves, 11 de março de 2011.

ADROALDO DAL MASS
OAB/RS 23.365